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吴国喆:三权分置背景下农地抵押的规则设计

作者:吴国喆 来源:中国乡村发现 更新时间:2018-11-19


我国《物权法》第184条第2款明确规定,除法律另有规定外,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,该款确立了我国法律对农地抵押的基本规则。我国司法实践的态度与此完全相同,2005年颁布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效……”法院的判决也与此一致:“《中华人民共和国物权法》规定禁止耕地进行抵押……故双方签订的土地抵押贷款协议,因违反强制性法律规定,应为无效。”

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出:要“稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年中央1号文件《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》进一步提出,要“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权,放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2016年10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出,“在完善‘三权分置'办法过程中,要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。……有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地,具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。……经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押,须经承包农户或其委托代理人书面同意,并向农民集体书面备案。”可见,在“三权分置”的背景下,国家政策已经发生重大变化,需要在法律上深入研究农地抵押的合法性问题以及具体的规则设计。

一、农地抵押的前提——土地承包经营权的财产属性

首先需要指出的是,本文所谓“农地”仅指农用地,即从事农业生产的土地,不包括农村建设用地、宅基地等。

我国立法及司法实践一贯反对土地承包经营权抵押的一个主流观点是,土地承包经营权具有社会保障功能,是农民生活资料的最基本来源,如果允许其抵押,则势必导致抵押权实现之后农民丧失基本生活依靠。这种观念所导致的直接结果是:其一,农民对其土地承包经营权无权处分,只能进行经营活动;其二,抵押被严格禁止。当然,根据我国《担保法》第34条、《物权法》第180条的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权,可以自由进行抵押。

其实这样的观点已经明显落后于当下的社会现实。毋容置疑,在我国改革开放初期,社会经济发展处于起步阶段,土地承包经营权具有一定的社会保障功能,但经过四十年的改革开放,我国的经济发展已经达到一个新的阶段,农村经济呈现出多元化趋势,社会保障也已初步建立。现在必须回归土地承包经营权的固有属性:用益物权。应当说,重申这一点具有非常重要的现实意义。

第一,只有承认土地承包权的用益物权性质,才可以确立土地承包经营权正常流转的前提基础。农村土地承包经营权属于一种用益物权,根据物权法基本原理,其流转就属于物权存在的基本状态。除非基于特定公共利益的原因进行限制,否则物权流转就是其固有的、本质的特点。应当说,物权法当中的许多规则都是为物权的流转而准备的。在此需要特别强调的是,对物权流转的限制只能基于公共利益的考量,而不能基于对物权主体自身的考虑,否则就等于从根本上否定了物权主体的自决性。第二,只有承认土地承包经营权的物权属性,其价值才能够彰显,从而唤醒农村沉睡的资本,统筹城乡发展。物权的价值只有在流转过程当中才可以体现出来,流转自然就会催生市场,而市场是价值实现的基本条件。一段时间以来,我国农村土地及房屋的价值极低,其核心原因就在于没有交易市场的存在,而在土地征收的场合,有关机关的评估价与将其出让给开发商的出让价之间存在极大的剪刀差,其原因就在于没有一个交易市场。当这一市场形成之后,农村土地的价值必将大幅增加,从而可以通过机制的改变直接增加农民财富。第三,只有承认农村土地承包经营权的财产权属性,才可以将农民真正从土地的束缚当中解放出来,激发创新经济发展的极大活力,推动农村经济发展。由于我国既有的土地政策,农民被捆绑在土地之上,特别是对于广大山区农民,由于生产经营收入非常有限,出现大量土地撂荒而农民外出打工的情形。在承认土地承包经营权财产属性的基础上,农民们可以通过土地承包经营权的自由流转、发展多种形式的农业经营,甚至脱离土地进行经济方式创新。应当说,我国今后一段时间的经济发展,特别是我国全面进入小康社会的宏大战略目标的实现,很大程度上取决于农村经济的发展和农民财富的增加。

因此笔者认为,应当强调土地承包经营权的财产属性,淡化其所谓的社会保障功能,应当允许其自由流通。可以与之类比的是,城市房屋对于城市居民而言,其社会保障的功能尤为突出,但这丝毫不影响其自由流动。民事主体在作出决策时,一定是审慎的、以自我利益最大化为基本出发点的。考虑农民会基于错误决策而使自己陷于生活困境,属于一种泛滥的“父爱”意识,其结果是将农民永久捆绑在土地之上,其财产价值无法实现。

二、农地抵押客体的范围

(一)可用于抵押的农地权利类型

在法律意义上,“三权分置”究竟应当如何配置,在学者当中有重大争论。笔者原则同意高圣平教授的意见:“在‘三权'分置之下,土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利,土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。”这种解释体现了试图与国家政策相契合的努力,但严格说来,国家政策是将土地承包经营权分解为承包权和经营权,因此将承包权理解为“土地承包经营权”的“便宜称谓和通俗提法”,并不与这一政策完全吻合,倒不如直接提出贯彻国家政策的法律上的视角。笔者认为,在法律的角度,贯彻国家政策必须是在维持现有土地承包经营权不变的前提下另外创设新的权利,而不是通过肢解承包经营权来实现“三权分置”。基本的考虑是在“土地承包经营权”之上新建用益物权——耕作权,将土地承包经营权的部分权能予以让渡而形成。这样的设计尽管从字面上看可能与国家政策并不完全一致,但恰恰实现了国家政策的真正目的,且维持了现有基本法律制度的稳定。因此,笔者坚持这一观点。同时,为了使得本文所使用的概念更能够被多数人所理解,将原先设计的“耕作权”变更为“土地经营权”。由此,在“三权分置”的背景下,就会存在“土地所有权”“土地承包经营权”和“土地经营权”三种权利类型,前二者与我国现有的制度完全相同,而“土地经营权”则是顺应土地进一步流转需要,由“土地承包经营权”部分权能让渡产生的一种新型用益物权。

在这种权利架构模式下,可以用来抵押的农地权利类型有哪些?“土地所有权”不能用于抵押,这一点没有争议,争议较大的是后两者。房绍坤教授认为,2014年“中央1号文件”明确将土地承包经营权抵押的标的界定为承包土地的经营权,因此,土地承包经营权抵押制度应当以此为基础进行构建。这一思考路径是无法令人信服的。一方面,中央文件当中只是提出允许“土地经营权”抵押,但是并没有禁止“土地承包经营权”抵押,能否得出只是土地经营权可以抵押的结论,并非无斟酌的余地;另一方面,未全面检索所有文件,似乎也不能得出上述结论。中央文件如何在法律当中呈现,尚存在斟酌余地,最重要者乃在于实现中央文件的精神与宗旨,而不是将特定字眼搬入立法。土地经营权的抵押似乎不存在争论,因为这原本是设置这一权利的基本出发点。

基于前述土地承包经营权的用益物权属性,从立法论的角度来看,应当允许其进行抵押,基本的理由已如前述。即使是从社会保障的角度看,我国目前的农村就业渠道、社会保障水平等足以支撑个别农民脱离土地的生活方式,假使全面放开土地承包经营权抵押,真正进入抵押的一定是个别情况。从现实的情况看,虽然法律及司法解释予以禁止,但实践中仍然存在。不如在立法层面直接予以确认。还有一点需要指出的是,从“土地经营权”和“土地承包经营权”二者的关系看,前者是后者派生的结果,因此前者应当具备了后者的全部基因,这二者从权利属性、权利本质、权利基本内容等方面高度相似,基于“同者相同、异者相异”这一正义基本原则的要求,对二者实施差别待遇确实找不到充分的理由。从社会现实看,我国当前农村融资渠道狭窄,农户融资非常困难,制约了农业规模经营的发展和农民收入的增长。我国在部分地区开展了农地抵押试点,抵押贷款数额较大。比如早在2007年,福建省明溪县人民政府就出台政策支持土地承包经营权抵押贷款试点,截至2014年6月末,明溪县农村信用社累计发放农村土地承包经营权抵押贷款1292万元,抵押土地9475亩,受益农户175户,受益企业2家;中国农业银行福建省分行通过土地承包经营权直接抵押贷款模式,累计为12户农户和3家农业企业提供贷款4302万元。

因此,笔者的基本观点是,土地承包经营权可以设定抵押。概言之,本文所谓的农地抵押,包括土地承包经营权抵押和土地经营权抵押两种类型。

(二)抵押物的范围界定

这里需要重点研究的问题是,农地抵押权的范围是否及于地上的农作物(包括青苗)。对此,我国学界的基本观点有两派,即肯定说和否定说,对此必须说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。”该条规定立基于我国禁止土地承包经营权抵押的基本规则,认定以农作物与土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效,这意味着农作物的抵押是有效的,由此得出的一个基本结论是,在我国,农作物并不是土地的成分,而是与土地相独立的物权客体,虽然在物理上二者密不可分。这有别于我国台湾地区及其他国家的规定。我国台湾地区现行“民法”第66条第2款规定:“不动产之出产物,尚未分离者,为该不动产之部分。”根据台湾地区权威民法学者的意见,“不动产的出产物尚未分离者,如种植于土地上,尚未采伐或摘取的树木、叶蔬或稻麦等,依第六十六条第二款的规定,为该不动产的一部分,自不得为物权的客体。”王泽鉴教授的观点与此完全相同。应当说,统一模式和分离模式均有其各自的优势,笔者在我国大陆所采用的分离模式的基础上,考虑相关制度设计。

根据分离模式的基本理念,在农地抵押时,不管是当时已经存在的农作物(青苗),还是事后种植的,都不属于抵押物的范畴,基本理由是当事人的意思。当事人缺乏将地上农作物作为抵押物的明确意愿,自不得基于解释而强行纳入。另外一个比较重要的理由是,抵押人在设定抵押权之后,其对标的物的正常使用收益不受影响,而对农地进行耕作种植并产出农作物,属于对农地最基本的使用,因此其成果当然应归属于抵押人。况且如果抵押时间较长,这期间可能有过几季的耕作收获,如果纳入抵押物的范围,抵押人就会丧失辛勤耕作的动力。

但需要注意的是,如果债务人到期不履行债务,抵押权人扣押抵押物准备实现抵押权时,情况就会发生变化。我国《物权法》第197条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但债权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”在抵押物被扣押的情形下,为了确保抵押权的实现,法律明确规定抵押权人有权收取天然孳息和法定孳息,除了扣除收取孳息的费用之外,可用作清偿债务的财产,即将其纳入抵押物的范围。笔者认为,土地之上的农作物,性质上属于土地的天然孳息,因此,当土地被法院为了实现抵押权而依法扣押时,其上现存的农作物就当然进入抵押物的范围。

这里还存在的一个特殊问题是,农地抵押权设定之后并不影响对其进行转包、出租等形式的流转,这也是现代市场经济多层次立体使用标的物的表现。另一方面,在将土地承包经营权转包、出租等流转之后,也可以设定抵押权,由此就会出现地上的农作物归属主体不是抵押人的情况。此时抵押标的扣押时,地上农作物是否纳入抵押物的范围,端视抵押权设定与土地承包经营权流转的先后。“在后者不得影响在先者的权益”,因此如果流转之后再设定抵押权,则不及于地上农作物。

对于农地之上树木的处理规则,多数情况下跟农作物相同,即不属于抵押物的范围。需要讨论的是,在农地扣押之后,树木是否属于天然孳息而当然纳入抵押物的范围。从物权法原理出发,树木仍然属于天然孳息的范畴,应当与农作物同等对待。但在我国,树木的情况比较复杂,有的可能是较多的小树,有的可能是较为稀少甚至较为稀罕的属于特别保护的大树。在我国的法律体系当中,树木的所有权主体可以与土地承包经营权的主体完全分离,如果将农地扣押时存在的树木自动纳入担保物的范围,可能会引起非常复杂的求偿关系,也会导致树木保护出现困难。笔者认为,树木不属于抵押物的范围,也不得因为土地的扣押而自动纳入。如果该树木在抵押权成立之时就存在,则树木的所有权利都不受抵押的影响,即使事后农地被实现抵押权而变更主体,则树木仍然继续存在;如果树木被栽种在抵押权设定之后,则可能因此影响抵押权的实现。我国《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”该条规定的目的就在于解决标的物设定抵押之后,因发生特殊情形而影响抵押权实现的问题。笔者认为可以类推适用这一规定,如新栽种的树木影响农地抵押权的实现,则可以将该树木一并处分,但抵押权人对树木的价款无优先受偿权。

农地被征收之后的补偿款,由土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗补偿费三部分组成。安置补助费是为了解决失地农民的生活困难所给予的补助金,不是抵押标的物的替代物;地上附着物及青苗补偿费归属于附着物及青苗的所有权人,依据附着物及青苗是否纳入抵押物的范畴而决定其是否为替代物;分配给抵押人的土地补偿费应当属于《物权法》第174条所规定的担保物的代位物。

三、农地抵押的当事人

(一)抵押人

在普通抵押关系中,一般存在三方当事人,即债务人、抵押权人和抵押人,有时债务人与抵押人会是同一个人,即债务人以自己的财产设定抵押权。物权法对此通常不设限制,属于意思自治的范畴。需要讨论的是,基于农地抵押的特殊性,抵押的当事人是否应当受到适当的限制。

首先,农民融资的需要存在于三个方面,一是陷于窘迫的情事当中,比如疾病、灾情、子女入学等;二是经济转型与创新,比如开办相关企业、产业升级等;三是改善生活条件,比如购买房屋、生活消费等。总体包括生存需求与发展需求两个层次。笔者认为,上述事由均可以通过抵押的方式进行融资。当前情形下,在农地抵押制度初创及探索阶段,应当将抵押限于为自己的融资需要而设定,换言之,不得为他人债务设定抵押。

其次,我国土地承包经营权的权利主体是农户,在我国现行民法体系中,农户即为“农村承包经营户”。从其基本构造和承担责任的形式看,农户是与全体家庭成员相区别的一个独立主体,并不能简单等同于全体家庭成员的综合体;农户并不一定是全体家庭成员构成的,只是其中从事农村土地承包经营的家庭成员所构成的。应当说,农户既与每个从事农业生产的家庭成员相区别,又与他们有非常紧密的联系。综合上述分析,如果是农户家庭整体的经济融通需要,当然可以以土地承包经营权抵押;但如果是家庭单个或某几个成员的特定融资需要,基于家庭成员之间的紧密联系以及为了整个家庭的和谐发展,亦应当允许进行抵押。

对于土地经营权而言,由于其自身流转性很强,权利主体也呈现出多样化的特色,因此,在意思自治的基础上,可以由权利主体决定自由抵押,甚至不受为自己债务抵押的限制。

(二)抵押权人

高圣平教授认为,就农地抵押关系而言,由于事涉抵押权实现可能给当事人造成的影响,在尚不具备农地完全市场化的情况下,对当事人资格作必要限制是合理的,如农地抵押权人应以融资机构为宜。房绍坤教授有类似的观点,“由于土地承包经营权具有一定的身份属性和社会保障功能,且土地承包经营权抵押属于新生事物,因此,在抵押权人的选择上应当十分谨慎。从目前各地土地承包经营权抵押的试点情况来看,抵押权人均限于银行等金融机构,这种做法是可行的”。但同时主张,“当然,随着土地承包经营权抵押制度的不断完善,抵押权人的范围也可以采取分阶段、分步骤的方式逐步扩大,最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择”。应当说,这种主张有一定的合理性,但笔者认为,这种主张将事实状态等同于规则状态,缺少支撑理由。关于抵押权人,完全属于意思自治的范畴,只要在法律规则上允许农地抵押,就完全没有必要对此设定限制,只要是债权人同意接受农地抵押,并履行相关程序,就应当成为抵押权人,不管是银行或其他金融机构、其他法人、甚至个人等等,对于抵押制度的本质不会形成任何实质性影响。如果抵押标的是土地经营权,则抵押权人更无需设定限制。

实践中的做法也为此提供了佐证。比如福建省在农地抵押贷款中,存在直接和间接两种模式。前者是一种“组合担保”,作为抵押权人的金融机构,一般要求农业经营主体以其具有持续生产能力的养殖场、果场、茶园、农业种植基地等的土地经营权及其地上附着物、生产设施等一并抵押。后者则是先由一个特殊主体(可以是农业产业化龙头企业、其他农户、专项担保基金)为农户贷款提供担保(一般是保证),然后将土地承包经营权设定反担保,如果农户不能清偿到期债务,则先由该特殊主体承担清偿责任,然后再通过对土地承包经营权的处置收回代偿资金。此时的农地抵押权人就不再是金融机构,而是一般主体。

其实,更加现实的问题并不是限制抵押权人,而是如何让债权人同意接受农地抵押。由于农地流转限于农业用途,而农地的收益又比较低,加之抵押权实现当中必须支出较高的土地价值评估成本、处置变现成本及承包地的管理成本。乡土社会的内部成员不愿意接手土地承包经营权,因为担心会被指责“仁义尽失”,而基于成本与收益之权衡,乡土社会的外部成员也不愿受让,这导致农地抵押权的实现较为困难。因此,在资金相对紧缺的市场格局下,民事主体并无从事土地承包经营权抵押贷款的积极性。

四、农地抵押权的设定条件

这里首先需要解决的问题是,农地抵押权的设立,是采登记生效主义还是登记对抗主义。

《农村土地承包法》第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”明定土地承包经营权的取得无需登记。该法第28条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记,未经登记,不得对抗善意第三人。”明定土地承包经营权的互换、转让采登记对抗主义。这里虽然没有明文提到“抵押”,但无论是从正义的规则(同者相同、异者相异)要求,还是“举重以明轻”等法技术推论,土地承包经营权抵押都似乎应当采用“登记对抗主义”。

从基本法理出发,一个国家的不动产物权变动模式并不是逻辑推理的结果,更不是其本身的性质决定的,而是取决于该国的国情、交易习惯、成本分析等综合因素衡量。笔者曾经主张,在土地承包经营权之上设定土地经营权,采登记对抗主义,但为了避免纠纷争议的发生,土地经营权人事后进一步以设定抵押、入股或者其他形式处分权利,则改采登记生效主义,以使得该权利确定化、固定化。本文坚持这一观点,基本理由是农地抵押毕竟属于极少数现象,采用登记生效主义并不会明显增加交易成本,且与我国《物权法》第187条的规定相匹配。该条对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押规定为登记生效主义,这样就可以将我国农地抵押权的设立统一起来,有利于规则的一体化和具体应用。此外,最关键之处在于促使相关当事人谨慎决策,防止随意,同时有利于实施监督,杜绝争议。有学者持相同的观点,其立论基础在于我国《物权法》对不动产权利的变动所采用的基本模式是登记生效主义,在我国法律未对土地承包经营权抵押明确规定采用登记对抗主义的情况下,应采取登记生效主义。

但这样设计存在的问题是,与前述《农村土地承包法》第22、38条的精神不一致,虽然字面上并不明显冲突。对此,笔者主张应当对我国的《农村土地承包法》进行修改。“三权分置”改革的落实,在法律手段上最为重要的首先是修改《农村土地承包法》,以容纳相关的改革措施。

还需要研究的是,农地抵押是否需要经过发包方的同意,以及是否需要进行备案登记。因为我国《农村土地承包法》第37条将发包方同意规定为土地承包经营权转让的条件,将进行备案登记规定为转包、出租、互换或者其他方式流转的条件。基于抵押与转让等流转方式的相似性,有学者认为农地抵押也应当满足这两个或者其中一个条件。笔者对此予以完全否定。应当说,我国《农村土地承包法》制定的基本理念在于限制土地承包经营权的流转,在此基础之上,相关规则的设计就是为此设置多种条件,特别是经过发包方同意这一条件,使得土地承包经营权的物权属性尽失,而成为一种债权性的权利;土地承包经营权让与完全取决于他人的意思,基于农村基层治理的基本做法,实则为村委会个别成员的意思,而他们与转让双方的利益并无关联,这一设计非常不合理。至于备案登记,在登记生效主义的变动模式下,就显得重复而多余。

比较棘手的问题是《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》相关内容,明确经营主体再流转土地经营权或设定抵押,须经承包农户书面同意,并向农民集体书面备案。这一政策的出发点仍然在于稳妥推进土地经营权的流转,与笔者的基本观点并不一致。

五、农地抵押权的实现方式

农地抵押权的实现方式在学界引起广泛关注,其基本的立足点在于在满足债权人受偿的条件下,尽量保持土地承包经营权的稳定,以维持其所具有的社会保障功能。比如,学者提出的“强制管理模式”就是一种非常典型的形式。“所谓强制管理,是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理,以其所得收益清偿债权的制度。强制管理以不动产或不动产权利的使用价值及其收益为对象,其实施不改变抵押财产的原权属,对于不宜变价或不能变价的抵押财产,在抵押权的实现上具有其优势。”质言之,强制管理意味着并不移转抵押标的的归属,而是将其委托或移转于他人进行经营管理,并将因此取得的收益优先清偿担保债务。可以是一般的委托管理,也可以是通过农地权利出租、入股等形式,将其经营管理权让渡,获得的收益拿来清偿债务。委托管理对于农地抵押权的实现,确实具有自身的优势,建议我国将来的立法可以采纳。

我国的社会实践创造了许多农地抵押权实现的特殊形式。如在重庆市,农地抵押权实现时首先在村集体内部对土地承包经营权进行处置,如无人接手,则由农村资产经营管理公司对其进行转包、出租等形式进行流转;而吉林省土地收益保证贷款模式中,则是由物权融资公司将涉案土地承包经营权转包,并以转包收益抵偿代偿债务。

我国《物权法》第195条规定了抵押权实现的一般方式,即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。在“三权分置”的背景下,当农村土地承包经营权的财产属性凸显而相应的社会保障功能淡化的前提下,应当将农地抵押权的实现方式多元化,法律的规定并不具有强制性,只是为当事人的选择提供便利。基本的原则是,首先遵循当事人意愿优先的原则,如果当事人同意不移转农地抵押的标的,而通过强制管理方式实现抵押权,法律没有任何理由禁止;在抵押人和债权人无法就抵押权的实现达成协议时,法律提供备选方案,上述《物权法》所规定的各类实现方式当然可以适用于农地抵押权,而且买受人不限于本集体经济组织的成员,特别是以土地经营权抵押的场合。实际上,前已述及,从成本效益的角度计,本集体经济组织之外的主体并没有受让的积极性。可规定在同等条件下,本集体经济组织成员具有优先权利;同时在《物权法》的修订过程中,关于抵押权的实现方式还可以增加一个兜底规定,即将第195条第2款修改为“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产,或者以其他方式实现抵押权”,以将我国丰富的社会实践所创造的各种方式纳入其中。这里存在的一个基本理念是,如果能够实现抵押债权的受偿和农地抵押社会保障功能的兼顾,那当然是最优选择,在无法兼顾时,应当以担保债权的清偿为优先目标。

在农地抵押权实现的问题上,最为突出的问题并不是实现的形式,是欠缺土地流转的市场。基于耕地保护和农地所有权固化的理念,土地承包经营权的受让人不得改变土地的农业用途和所有权性质,“目前我国没有土地承包经营权流转交易市场,造成土地承包经营权流转供求信息不对称、土地承包经营权流转交易成本高等现象,这会损害抵押权人的利益,降低承包人将土地承包经营权进行抵押贷款的可行性”。这个问题的根本性解决,仰赖于土地承包经营权财产属性的肯认和自由流转体制的建构。

当然,在法律规则之外,农地抵押权的真正实施依赖于农村经济的进一步发展、社会保障水平的进一步提升和农业经营的适度规模化;还需要有土地承包经营权登记、价值评估以及土地流转服务的相关平台建设;至为重要者,还需要一个较为完备的农地承包经营权交易市场。

作者简介:吴国喆,西安交通大学法学院教授,博士生导师

 

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